財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)(大宗交易券商財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)初探)

大宗交易券商財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)初探在大宗交易中，券商通常充當(dāng)賣(mài)出方或買(mǎi)入方證券經(jīng)紀(jì) 但是，近期以來(lái)券商針對(duì)大宗交易的服務(wù)出現(xiàn)了一些新的服務(wù)方 式，在這些新的服務(wù)方式中券商充當(dāng)了如下不同的 角色，如財(cái)務(wù) 顧問(wèn)、 居間人、 雙方代理人、 買(mǎi)入方或賣(mài)出方 券商在大宗交易中能否充當(dāng)上述角色？雖然實(shí)踐中眾 多券商 爭(zhēng)先恐后，以開(kāi)展創(chuàng)新業(yè)務(wù)的名義在開(kāi)展這項(xiàng)業(yè)務(wù)。 但是，從法 律合規(guī)的角度，對(duì)其可行性、合法性進(jìn)行研究論 證的，幾乎是空 白。因此，從理論上對(duì)券商在大宗交易中的 扮演的角色進(jìn)行法律 分析，必將有助于提升券商在大宗交易 過(guò)程中的服務(wù)水平。本文 僅就券商在大宗交易過(guò)程中提供的 財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)進(jìn)行分析，以期 達(dá)到完善大宗交易財(cái)務(wù)顧問(wèn)服 務(wù)的目的。 一、財(cái)務(wù)顧問(wèn)的概念 財(cái)務(wù)顧問(wèn)一般是指根據(jù)客戶(hù)的需求，站 在客戶(hù)的角度， 利用自身的產(chǎn)品、服務(wù)及社會(huì)資源，為客戶(hù)的經(jīng) 營(yíng)管理、財(cái) 務(wù)管理和資本運(yùn)作等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供財(cái)務(wù)方面咨詢(xún)、策 活動(dòng)，而并非提供勞務(wù)的活動(dòng)；券商提供的財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)提供的 是一種腦力勞動(dòng)，而并非體力勞動(dòng)；券商提供的財(cái)務(wù) 顧問(wèn)服務(wù)可 以涉及的領(lǐng)域僅限于提供財(cái)務(wù)相關(guān)的咨詢(xún)、策劃 和方案設(shè)計(jì)等服 二、券商可否擔(dān)任大宗交易財(cái)務(wù)顧問(wèn)券商可否在大宗交易的 過(guò)程中提供財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)？這 種服務(wù)是否具有法律上的依據(jù)？《證 券法》第一百二十五條 規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)， 證券公司可以經(jīng)營(yíng) 下列部分或者全部業(yè)務(wù)： （一）證券經(jīng)紀(jì)； （二）證券投資咨詢(xún)； （三）與證券交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)； （四）證券承銷(xiāo)與保薦； （五）證券自營(yíng)； （六）證券資產(chǎn)管理； （七）其他證券業(yè)務(wù) 從《證券法》的這條規(guī)定可以確定，券商可以開(kāi)展“與 證券 交易、證券投資活動(dòng)有關(guān)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)”業(yè)務(wù)。

大宗交易 本身屬于 證券交易活動(dòng)，從買(mǎi)入方來(lái)講，也可以視為一種證 券投資活動(dòng)。 因此，可以肯定券商專(zhuān)門(mén)針對(duì)證券交易和證券 投資開(kāi)展的財(cái)務(wù)顧 問(wèn)服務(wù)，是符合《證券法》第一百二十五 條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定 三、券商擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問(wèn)的形式券商擔(dān)任大宗交易財(cái)務(wù)顧問(wèn)，目前主要存在如下形式： 與減持方簽訂財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議。券商與大宗交易的 減持方簽訂的財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的緣故，為爭(zhēng)取 客戶(hù)， 券商一般都是免費(fèi)提供服務(wù)。服務(wù)的主要內(nèi)容就是為 其尋找合適 的買(mǎi)入方； 券商與第三方簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議。券商與減持方 訂財(cái)務(wù)顧問(wèn)以后，再與第三方（一般為投資公司或投資咨詢(xún)公司） 簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，約定一定期限內(nèi)如有大宗交易 業(yè)務(wù)，將委托 該公司幫助尋找合適的買(mǎi)入方。雖然券商和第 三方是如此約定， 但是，我們發(fā)現(xiàn)在大宗交易的實(shí)踐中，戰(zhàn) 略合作方往往就成為大 宗交易減持的買(mǎi)入方； 與買(mǎi)入方簽訂財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，為其提供大宗交易 資方面的咨詢(xún)顧問(wèn)服務(wù)；四、財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議相關(guān)問(wèn)題分析 （一）合同權(quán)利義務(wù) 從筆者接觸的大宗交易財(cái)務(wù)顧問(wèn)合同來(lái) 看，目前券商與 減持方的財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議中，券商的權(quán)利義務(wù)主要 包括如下內(nèi) 1、券商有權(quán)參加或了解減持方就本次轉(zhuǎn)讓所涉及的一切決策 信息， 包括但不限于會(huì)議資料、 其他工作進(jìn)展情況等； 2、根據(jù)工作需要，券商有權(quán)了解、調(diào)閱和復(fù)印甲方與 本次轉(zhuǎn) 讓有關(guān)的文件資料； 3、就大宗交易涉及事項(xiàng)提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，起草相關(guān)協(xié)議； 4、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方辦理大宗交易轉(zhuǎn)讓所需的報(bào)批 和信息 披露工作； 5、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方就大宗交易轉(zhuǎn)讓與有關(guān)監(jiān)管部 門(mén)及其 他職能部門(mén)進(jìn)行溝通； 6、為大宗交易轉(zhuǎn)讓方尋找受讓方，并促成轉(zhuǎn)讓方完成 大宗交 易轉(zhuǎn)讓。

7、盡職盡責(zé)并按照行業(yè)慣例履行合同約定的財(cái)務(wù)顧問(wèn) 職責(zé)； 8、選擇具有良好職業(yè)道德和經(jīng)驗(yàn)豐富的專(zhuān)業(yè)人員組成 專(zhuān)門(mén)工 作小組負(fù)責(zé)本次轉(zhuǎn)讓工作； 9、對(duì)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中獲悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)； 10 、收取合同約定的財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi)。 從上述內(nèi)容分析，券商從事的工作基本符合財(cái)務(wù)顧問(wèn)的 學(xué)理 上的分析。但是，不容否認(rèn)，由于《證券法》沒(méi)有對(duì)財(cái) 務(wù)顧問(wèn)這 一概念進(jìn)行定義。因此，實(shí)踐中也出現(xiàn)了券商濫用 財(cái)務(wù)顧問(wèn)一詞， 將許多和顧問(wèn)服務(wù)無(wú)關(guān)的體力勞動(dòng)行為納入 財(cái)務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，最終 造成業(yè)務(wù)操作中的混亂。這種現(xiàn)象的存 在，有可能導(dǎo)致券商超經(jīng) 營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，進(jìn)而給券商帶來(lái)法律 和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。 合同結(jié)構(gòu)及形式筆者發(fā)現(xiàn)的大宗交易合同大多數(shù)都 存在合同結(jié)構(gòu)復(fù)雜、 形式不規(guī)范的問(wèn)題。券商為了防止受讓方和 轉(zhuǎn)讓方直接接 觸，在訂立合同時(shí)通常不簽訂項(xiàng)目名稱(chēng)明確的財(cái)務(wù) 顧問(wèn)協(xié) 議，而以分別簽訂項(xiàng)目概念模糊的戰(zhàn)略合作協(xié)議和大宗交 保證金協(xié)議替代。這樣的做法，使合同結(jié)構(gòu)變得異常復(fù)雜、合同形式異常 范，導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對(duì)稱(chēng)并存在較大的不確定性； 合同履行過(guò)程中，判斷一方是否違約需審視兩個(gè)合 同的履行，這 不僅違法《民法通則》和《合同法》的基本原 則財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)，也使得合同的 法律違約風(fēng)險(xiǎn)劇增。

（三）保底條款 在券商和受讓方的合同中財(cái)務(wù)顧問(wèn)服務(wù)，常常出現(xiàn)將券商 的財(cái)務(wù)顧問(wèn) 費(fèi)和受讓方的利益掛鉤的現(xiàn)象，如：約定財(cái)務(wù)顧問(wèn)費(fèi) 按照如 下公式收取（受讓方賣(mài)出股票所獲金額 受讓方買(mǎi)入股票所付 金額 -證券交易監(jiān)管費(fèi) 證券交易經(jīng)手費(fèi)-過(guò)戶(hù)費(fèi) -印花稅） *20%- 券商交易凈傭金。但同時(shí)約定，受讓方賣(mài)出股票所獲 額小于或等于受讓方買(mǎi)入股票所付總金額時(shí)，受讓方無(wú)需支付財(cái) 務(wù)顧問(wèn)費(fèi)。 保底條款的存在，為受讓方設(shè)定了利潤(rùn)保底底線(xiàn)，必然 導(dǎo)致 合同權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，這樣的條款顯然違反了合同法 所確認(rèn)的 公平原則，有可能導(dǎo)致合同條款的無(wú)效。 （四）免費(fèi)服務(wù) 在筆者接觸過(guò)的大宗交易中，券商和減持方 的財(cái)務(wù)顧問(wèn) 協(xié)議中通常沒(méi)有收費(fèi)條款。也就是說(shuō)券商通常是免費(fèi) 會(huì)給減持方一些費(fèi)用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，價(jià)格和酬金條款是合同的主要 條款， 合同主要條款不具備，說(shuō)明合同雙方尚未就合同達(dá)成 完全的一致， 合同尚未成立。因此，券商與減持方的合同有 可能因缺少財(cái)務(wù)顧 問(wèn)收費(fèi)條款，而導(dǎo)致合同效力上的爭(zhēng)議， 引發(fā)合同糾紛。 此外，某些券商為了獲得訂約機(jī)會(huì)，給予減持方金錢(qián)或 其他 利益，不僅違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 ，而且有可能觸及 《刑法》的底線(xiàn)，構(gòu)成犯罪。 二o—年九月二十四日（姓名：黃強(qiáng)，供職單位：招商證券法律合規(guī)部， 通訊地址： 東深圳福田區(qū)益田路江蘇大廈38-45 樓招商證券法律合 編：518026，電話(huà)號(hào)碼：4,電子 郵件：）

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