大宗交易券商財務(wù)顧問服務(wù)初探在大宗交易中,券商通常充當(dāng)賣出方或買入方證券經(jīng)紀(jì) 但是,近期以來券商針對大宗交易的服務(wù)出現(xiàn)了一些新的服務(wù)方 式,在這些新的服務(wù)方式中券商充當(dāng)了如下不同的 角色,如財務(wù) 顧問、 居間人、 雙方代理人、 買入方或賣出方 券商在大宗交易中能否充當(dāng)上述角色?雖然實踐中眾 多券商 爭先恐后,以開展創(chuàng)新業(yè)務(wù)的名義在開展這項業(yè)務(wù)。 但是,從法 律合規(guī)的角度,對其可行性、合法性進(jìn)行研究論 證的,幾乎是空 白。因此,從理論上對券商在大宗交易中的 扮演的角色進(jìn)行法律 分析,必將有助于提升券商在大宗交易 過程中的服務(wù)水平。本文 僅就券商在大宗交易過程中提供的 財務(wù)顧問服務(wù)進(jìn)行分析,以期 達(dá)到完善大宗交易財務(wù)顧問服 務(wù)的目的。 一、財務(wù)顧問的概念 財務(wù)顧問一般是指根據(jù)客戶的需求,站 在客戶的角度, 利用自身的產(chǎn)品、服務(wù)及社會資源,為客戶的經(jīng) 營管理、財 務(wù)管理和資本運作等經(jīng)濟(jì)活動提供財務(wù)方面咨詢、策 活動,而并非提供勞務(wù)的活動;券商提供的財務(wù)顧問服務(wù)提供的 是一種腦力勞動,而并非體力勞動;券商提供的財務(wù) 顧問服務(wù)可 以涉及的領(lǐng)域僅限于提供財務(wù)相關(guān)的咨詢、策劃 和方案設(shè)計等服 二、券商可否擔(dān)任大宗交易財務(wù)顧問券商可否在大宗交易的 過程中提供財務(wù)顧問服務(wù)?這 種服務(wù)是否具有法律上的依據(jù)?《證 券法》第一百二十五條 規(guī)定,經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn), 證券公司可以經(jīng)營 下列部分或者全部業(yè)務(wù): (一)證券經(jīng)紀(jì); (二)證券投資咨詢; (三)與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問; (四)證券承銷與保薦; (五)證券自營; (六)證券資產(chǎn)管理; (七)其他證券業(yè)務(wù) 從《證券法》的這條規(guī)定可以確定,券商可以開展“與 證券 交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問”業(yè)務(wù)。
大宗交易 本身屬于 證券交易活動,從買入方來講,也可以視為一種證 券投資活動。 因此,可以肯定券商專門針對證券交易和證券 投資開展的財務(wù)顧 問服務(wù),是符合《證券法》第一百二十五 條第一款第三項的規(guī)定 三、券商擔(dān)任財務(wù)顧問的形式券商擔(dān)任大宗交易財務(wù)顧問,目前主要存在如下形式: 與減持方簽訂財務(wù)顧問協(xié)議。券商與大宗交易的 減持方簽訂的財務(wù)顧問協(xié)議,由于市場競爭的緣故,為爭取 客戶, 券商一般都是免費提供服務(wù)。服務(wù)的主要內(nèi)容就是為 其尋找合適 的買入方; 券商與第三方簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議。券商與減持方 訂財務(wù)顧問以后,再與第三方(一般為投資公司或投資咨詢公司) 簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議,約定一定期限內(nèi)如有大宗交易 業(yè)務(wù),將委托 該公司幫助尋找合適的買入方。雖然券商和第 三方是如此約定, 但是,我們發(fā)現(xiàn)在大宗交易的實踐中,戰(zhàn) 略合作方往往就成為大 宗交易減持的買入方; 與買入方簽訂財務(wù)顧問協(xié)議,為其提供大宗交易 資方面的咨詢顧問服務(wù);四、財務(wù)顧問協(xié)議相關(guān)問題分析 (一)合同權(quán)利義務(wù) 從筆者接觸的大宗交易財務(wù)顧問合同來 看,目前券商與 減持方的財務(wù)顧問協(xié)議中,券商的權(quán)利義務(wù)主要 包括如下內(nèi) 1、券商有權(quán)參加或了解減持方就本次轉(zhuǎn)讓所涉及的一切決策 信息, 包括但不限于會議資料、 其他工作進(jìn)展情況等; 2、根據(jù)工作需要,券商有權(quán)了解、調(diào)閱和復(fù)印甲方與 本次轉(zhuǎn) 讓有關(guān)的文件資料; 3、就大宗交易涉及事項提供專業(yè)意見,起草相關(guān)協(xié)議; 4、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方辦理大宗交易轉(zhuǎn)讓所需的報批 和信息 披露工作; 5、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方就大宗交易轉(zhuǎn)讓與有關(guān)監(jiān)管部 門及其 他職能部門進(jìn)行溝通; 6、為大宗交易轉(zhuǎn)讓方尋找受讓方,并促成轉(zhuǎn)讓方完成 大宗交 易轉(zhuǎn)讓。
7、盡職盡責(zé)并按照行業(yè)慣例履行合同約定的財務(wù)顧問 職責(zé); 8、選擇具有良好職業(yè)道德和經(jīng)驗豐富的專業(yè)人員組成 專門工 作小組負(fù)責(zé)本次轉(zhuǎn)讓工作; 9、對轉(zhuǎn)讓過程中獲悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù); 10 、收取合同約定的財務(wù)顧問費。 從上述內(nèi)容分析,券商從事的工作基本符合財務(wù)顧問的 學(xué)理 上的分析。但是,不容否認(rèn),由于《證券法》沒有對財 務(wù)顧問這 一概念進(jìn)行定義。因此,實踐中也出現(xiàn)了券商濫用 財務(wù)顧問一詞, 將許多和顧問服務(wù)無關(guān)的體力勞動行為納入 財務(wù)顧問協(xié)議,最終 造成業(yè)務(wù)操作中的混亂。這種現(xiàn)象的存 在,有可能導(dǎo)致券商超經(jīng) 營范圍經(jīng)營,進(jìn)而給券商帶來法律 和合規(guī)風(fēng)險。 合同結(jié)構(gòu)及形式筆者發(fā)現(xiàn)的大宗交易合同大多數(shù)都 存在合同結(jié)構(gòu)復(fù)雜、 形式不規(guī)范的問題。券商為了防止受讓方和 轉(zhuǎn)讓方直接接 觸,在訂立合同時通常不簽訂項目名稱明確的財務(wù) 顧問協(xié) 議,而以分別簽訂項目概念模糊的戰(zhàn)略合作協(xié)議和大宗交 保證金協(xié)議替代。這樣的做法,使合同結(jié)構(gòu)變得異常復(fù)雜、合同形式異常 范,導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對稱并存在較大的不確定性; 合同履行過程中,判斷一方是否違約需審視兩個合 同的履行,這 不僅違法《民法通則》和《合同法》的基本原 則財務(wù)顧問服務(wù),也使得合同的 法律違約風(fēng)險劇增。
(三)保底條款 在券商和受讓方的合同中財務(wù)顧問服務(wù),常常出現(xiàn)將券商 的財務(wù)顧問 費和受讓方的利益掛鉤的現(xiàn)象,如:約定財務(wù)顧問費 按照如 下公式收?。ㄊ茏尫劫u出股票所獲金額 受讓方買入股票所付 金額 -證券交易監(jiān)管費 證券交易經(jīng)手費-過戶費 -印花稅) *20%- 券商交易凈傭金。但同時約定,受讓方賣出股票所獲 額小于或等于受讓方買入股票所付總金額時,受讓方無需支付財 務(wù)顧問費。 保底條款的存在,為受讓方設(shè)定了利潤保底底線,必然 導(dǎo)致 合同權(quán)利義務(wù)的不對等,這樣的條款顯然違反了合同法 所確認(rèn)的 公平原則,有可能導(dǎo)致合同條款的無效。 (四)免費服務(wù) 在筆者接觸過的大宗交易中,券商和減持方 的財務(wù)顧問 協(xié)議中通常沒有收費條款。也就是說券商通常是免費 會給減持方一些費用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,價格和酬金條款是合同的主要 條款, 合同主要條款不具備,說明合同雙方尚未就合同達(dá)成 完全的一致, 合同尚未成立。因此,券商與減持方的合同有 可能因缺少財務(wù)顧 問收費條款,而導(dǎo)致合同效力上的爭議, 引發(fā)合同糾紛。 此外,某些券商為了獲得訂約機(jī)會,給予減持方金錢或 其他 利益,不僅違反《反不正當(dāng)競爭法》 ,而且有可能觸及 《刑法》的底線,構(gòu)成犯罪。 二o—年九月二十四日(姓名:黃強,供職單位:招商證券法律合規(guī)部, 通訊地址: 東深圳福田區(qū)益田路江蘇大廈38-45 樓招商證券法律合 編:518026,電話號碼:4,電子 郵件:)
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