新規(guī)針對(duì)中國發(fā)行人指出投資風(fēng)險(xiǎn) 2021年4月5日，美國SEC采納了多項(xiàng)相關(guān)表格的“臨時(shí)最終修訂案”來執(zhí)行《外國公司問責(zé)法》的相關(guān)披露 與呈遞的要求，此次新規(guī)被視為用于探討解決相關(guān)中企的投資風(fēng)險(xiǎn)。按照《外國公司問責(zé)法》的要求，新規(guī)將于2021年5月5日起施行，此后企業(yè)須強(qiáng)制進(jìn)行一部分信息披露，否則將面臨在美被摘牌的風(fēng)險(xiǎn)。 過去幾年，美國立法機(jī)構(gòu)開始加大對(duì)相關(guān)中國發(fā)行人的監(jiān)管，并提高了對(duì)美國投資人投資中企的風(fēng)險(xiǎn)提示。同其他非美國發(fā)行人一樣具有額外風(fēng)險(xiǎn)之外，中方發(fā)行人被認(rèn)為可能具有更高風(fēng)險(xiǎn) —— 美國證監(jiān)會(huì)在過去幾年中，在實(shí)施其披露規(guī)定要求審查相關(guān)企業(yè)是否為政府控股企業(yè)時(shí)，包括是否為收到中共控制的企業(yè)時(shí)，遭遇了一定的挫折 關(guān)于投資中企的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 根據(jù)SEC最新規(guī)定指出，在發(fā)行、交易或投資中企時(shí)將產(chǎn)生更多風(fēng)險(xiǎn)，因“公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)”(PCAOB)無法在過程中檢查、調(diào)查或者審計(jì)相關(guān)報(bào)告。在2020年11月美國證監(jiān)會(huì)一則報(bào)道中，美國證監(jiān)會(huì)指出一些與中企有關(guān)的 潛在風(fēng)險(xiǎn)： 提供高質(zhì)量或具有可信度的財(cái)務(wù)報(bào)告的風(fēng)險(xiǎn)：美證監(jiān)會(huì)強(qiáng)調(diào)，在所有風(fēng)險(xiǎn)中，最顯著的風(fēng)險(xiǎn)來自于目前“公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)”（PCAOB）無法檢查或?qū)徲?jì)其在中國注冊(cè)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的報(bào)告或操作，以及PCAOB無法實(shí)際檢查或?qū)徲?jì)相關(guān)由在香港注冊(cè)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所為有關(guān)中企提供的審計(jì)報(bào)告。
信息透明度及監(jiān)管力度的風(fēng)險(xiǎn)：美證監(jiān)會(huì)認(rèn)為中方經(jīng)常通過援引相關(guān)國家機(jī)密或保密條例等相關(guān)法律法規(guī)，來限制美國的監(jiān)管部門獲取信息并且相關(guān)監(jiān)管部門無法調(diào)查或針對(duì)中企進(jìn)行追償。此外，根據(jù)2020年3月生效的《中華人民共和國證券法》第177條規(guī)定，境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得在中國境內(nèi)進(jìn)行調(diào)查取證，且對(duì)境內(nèi)主體向境外提供證券業(yè)務(wù)活動(dòng)提供相關(guān)文件和資料也設(shè)置了進(jìn)一步的管理和限制 監(jiān)管環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)： 美證監(jiān)會(huì)也認(rèn)為中國的法律體系也引發(fā)了關(guān)于執(zhí)法目標(biāo)、效果和執(zhí)行的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)與不確定性，包括中國政府對(duì)于海外資產(chǎn)的 流入與流出的相關(guān)監(jiān)管可能會(huì)對(duì)海外中企進(jìn)行交易或增發(fā)產(chǎn)生影響。美證監(jiān)會(huì)認(rèn)為這部分未知性可能導(dǎo)致不可預(yù)測(cè)的法律執(zhí)行與法律解釋的快速變化。 中方控股公司的企業(yè)架構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)：由于當(dāng)前中國相關(guān)法律法規(guī)限制或禁止海外公司在中國特定領(lǐng)域的投資，許多中國發(fā)行人設(shè)立非中國控股公司來進(jìn)行合同安排，從而實(shí)現(xiàn)中方經(jīng)營公司的實(shí)際直接控股。通過此類合同安排，中國發(fā)行人通常可以在財(cái)報(bào)中實(shí)現(xiàn)中方實(shí)際經(jīng)營公司的利益一體化（通常被稱為“可變利益實(shí)體”或稱VIE），當(dāng)然相關(guān)中國發(fā)行人是否由中方實(shí)際經(jīng)營公司管理則為中國法的問題。根據(jù)美證監(jiān)會(huì)所言，此類中國的可變利益實(shí)體為美國投資人帶來了其他組織架構(gòu)中沒有的風(fēng)險(xiǎn)；例如，通過合同安排獲得對(duì)公司的控制可能沒有直接控股來的有效，且公司可能會(huì)為實(shí)現(xiàn)合同安排的內(nèi)容產(chǎn)生大量合規(guī)成本。
執(zhí)行美國法律的風(fēng)險(xiǎn)：據(jù)美國證監(jiān)會(huì)，美國投資人若依據(jù)美國證券法向中企提出，包括對(duì)其高級(jí)管理了人員，董事，及代理人在美國法院提起訴訟，可能 頗具挑戰(zhàn)性。即便投資人獲得了有利判決結(jié)果，仍有可能無法在中國執(zhí)行相關(guān)判決。 《外國公司問責(zé)法》披露要求 美證監(jiān)會(huì)“臨時(shí)最終修訂案”要求被認(rèn)定的發(fā)行人執(zhí)行新規(guī)中的披露要求美國證監(jiān)會(huì)暫停中企ipo申請(qǐng)，否則將承當(dāng)相應(yīng)后果?！锻鈬締栘?zé)法》修改了2002年薩班斯·奧克斯利法案中要求美證監(jiān)會(huì)指定的發(fā)行人如果聘用在美國以外有分所或分公司的注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所，則該會(huì)計(jì)師事務(wù)所必須提供年度審計(jì)報(bào)告。目前PCAOB決議表示由于境外當(dāng)局所采取的態(tài)度，其肯能無法完全調(diào)查或檢查相關(guān)報(bào)告。 《外國公司問責(zé)法》第三章提出境外的被認(rèn)定的發(fā)行人，依據(jù)美國證券交易法第3b-4條規(guī)定，將面臨更嚴(yán)格的披露要求，包括政府實(shí)體在其所在國的主體企業(yè)中的持股比例；政府實(shí)體在其所在國的主體企業(yè)中是否具有控制性的經(jīng)濟(jì)利益；董事會(huì)成員中所有中共黨員的成員名單；以及公司章程中是否包含中共黨章相關(guān)規(guī)范。 如果成為美證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的發(fā)行人，則在此期間應(yīng)當(dāng)每年提供相關(guān)內(nèi)容給的披露?！锻鈬締栘?zé)法》第三章要求提交Form10-K （年報(bào)）和Form 20-F（海外發(fā)行人年報(bào)）及過渡報(bào)告等。
“臨時(shí)最終修訂案”將于2021年5月5日生效，將適用于已經(jīng)被美證監(jiān)會(huì)要求提交Form 10-K （年報(bào)），F(xiàn)orm 20-F (海外發(fā)行人年報(bào))，F(xiàn)orm 40-F(非美國注冊(cè)公司的 年報(bào))，F(xiàn)orm N-CSR (股東信息報(bào)告)并被要求提供由具有資質(zhì)的經(jīng)由注冊(cè)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告的，且由PCAOB認(rèn)定其由于境外當(dāng)局所持立場導(dǎo)致無法完全檢查或調(diào)查財(cái)報(bào)信息的相關(guān)公司。美證監(jiān)會(huì)將采取一系列措施來認(rèn)定相關(guān)上市公司。與《外國公司問責(zé)法》相關(guān)，修正案也將要求這些被認(rèn)定的上市公司向美證監(jiān)會(huì)提供(1)證據(jù)證明該上市公 司不是由境外政府實(shí)體實(shí)際控制的公司；（2）要求披露境外發(fā)行人年報(bào)中審計(jì)安排及其是否收到政府的干預(yù)。 主要觀點(diǎn) 《外國公司問責(zé)法》針對(duì)一些由于信息透明度、財(cái)務(wù)披露等問題導(dǎo)致的有關(guān)中國相關(guān)發(fā)行人而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)美國證監(jiān)會(huì)暫停中企ipo申請(qǐng)，為投資人提出了提醒。廣義上來說，投資人應(yīng)了解在任何公司中進(jìn)行投資時(shí)，如果無法從其現(xiàn)有年報(bào)中獲得相關(guān)信息的披露或年報(bào)若未經(jīng)有有聲譽(yù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所背書，則有可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。信息透明度在盡職調(diào)查中具有重要意義，而投資人則必須了解對(duì)于沒有提供充足披露信息的公司的投資，尤其是對(duì)于其財(cái)務(wù)情況和控制因素沒有適當(dāng)披露的公司的風(fēng)險(xiǎn)。 如您對(duì)以上文章內(nèi)容有任何疑問，歡迎聯(lián)系Scarinci Hollenbeck律師事務(wù)所Paul A. Liberman律師進(jìn)行咨詢。電話:+1 (201)896-4100.
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